En los últimos 10 años, diferentes organizaciones internacionales han expedido diversos acuerdos para combatir el Soborno Transnacional. Estas disposiciones delimitan conceptual y jurídicamente las conductas y acciones, para que sean los Estados quienes adopten las medidas internas que se ajusten a los esfuerzos internacionales de lucha contra estos flagelos. En la gran mayoría de acuerdos internacionales sobre la materia, se prevé que los Estados que los suscriban, investiguen y castiguen las conductas relacionadas con soborno.

El Soborno Transnacional socava la confianza que se les confiere a los gobiernos, a las sociedades y las personas en general, afecta el orden público económico e impide el crecimiento y desarrollo de cualquier nación. Es un fenómeno que afecta la competitividad de los países y pone en riesgo la gobernanza.

Colombia no ha sido ajena a este esfuerzo. Por ello en el país se promulgó la Ley 1778 de 2016. Esta norma, además de definir claramente el alcance de la conducta de Soborno Transnacional, determinó los destinatarios de dicho régimen y asignó funciones de prevención, investigación y sanción en esta materia a la Superintendencia de Sociedades.

Por esta razón la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de su labor pedagógica, establece este espacio, con el propósito de fomentar una cultura dirigida a que las personas jurídicas en general, adopten programas de transparencia y de ética empresarial que incentiven la celebración de negocios con sujeción a la ley, de manera transparente, honesta y con observancia de los más altos principios éticos.

Es la conducta que lleva a cabo una persona jurídica o una sucursal de sociedad extranjera con domicilio en Colombia, por medio de cualquiera de sus: empleados, administradores, asociados, contratistas o sociedades subordinadas, con el propósito de dar, ofrecer o prometer a un servidor público extranjero, de manera directa o indirecta:

• Sumas de dinero
• Objetos de valor pecuniario o
• Cualquier beneficio o utilidad

A cambio de que dicho servidor público realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

La Ley 1778 de 2016 fue expedida como un mecanismo para combatir las conductas de Soborno Transnacional. Tiene como finalidad definir los actos de Soborno Transnacional y establecer la responsabilidad para quienes se encuentren involucradas en ellos.

De esta manera, la ley circunscribe el ámbito de aplicación a las personas jurídicas y a las sucursales de sociedades extranjeras siempre que estén ubicadas en territorio colombiano.

Lo anterior, con independencia de que se encuentren o no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En consecuencia, las personas naturales no están cobijadas por esta ley.

A manera de ejemplo, la Superintendencia de Sociedades podrá investigar entidades financieras que coticen en la Bolsa de Valores de Colombia, a una empresa de servicios públicos domiciliarios o, incluso, a una entidad sin ánimo de lucro.

Se debe tener presente que, el Soborno Transnacional implica que haya un ofrecimiento, promesa o pago de dinero o beneficios de cualquier tipo a un funcionario público de un país extranjero.

En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades es competente para investigar y sancionar las conductas referidas.

Ahora bien, en cuanto a los hechos de soborno nacional e internacional cometidos por personas naturales, la competencia para su investigación y sanción le corresponde a la Fiscalía General de la Nación.

De acuerdo con las investigaciones internacionales que se adelantan en el contexto de las disposiciones del "Foreign Corrupt Practices Act – FCPA", los sobornos están representados, en su mayoría, en pagos en dinero, especie y en algunos casos, una combinación de los anteriores.

Las siguientes son las modalidades más usuales de acuerdo con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos:

- Pagos en efectivo: Hace referencia a la entrega de sumas de dinero a servidores públicos extranjeros como retribución por la comisión de una conducta relacionada con Soborno Transnacional.

- Pagos de gastos de entretenimiento: Erogaciones que hace la persona jurídica al servidor público extranjero por concepto de viajes o cualquier tipo de entretenimiento, sin que guarden relación directa con los bienes o servicios contratados por el Estado al que pertenece tal funcionario.

- Entrega de regalos: Comprende objetos de valor pecuniario que la persona jurídica le promete o entrega al servidor público extranjero, sin que éstos guarden relación directa con los bienes o servicios contratados por el Estado al que pertenece tal funcionario.

- Contribuciones políticas: Abarca los pagos en dinero o en especie que la persona jurídica realiza a campañas políticas en el país extranjero, sin que guarden relación directa con los bienes o servicios contratados por el Estado al que pertenece tal funcionario.

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos definió algunas modalidades de  Soborno Transnacional, dentro las que se destacan las siguientes:

Tráfico de influencias:

El servidor público utiliza su cargo de manera indebida, para presionar el direccionamiento de un proceso precontractual e incidir en la adjudicación de una licitación a favor de un proponente en particular. De esta manera, se afectan gravemente los principios de selección objetiva, transparencia, responsabilidad, igualdad y economía, previstos en el estatuto de contratación pública. El servidor público se beneficia del pago de comisiones y otro tipo de beneficios que recibe del proponente que fue favorecido en el proceso. 

Solicitud y pago de "coimas"

Esta modalidad hace referencia a la solicitud de comisiones y a la extorsión a contratistas, por parte de funcionarios públicos, para ignorar los incumplimientos del contrato. En algunos casos, la solicitud implica el pago, al funcionario público, de comisiones periódicas o la entrega de un porcentaje de las sumas recibidas por las adiciones que se hagan al contrato.

Tales adendas se justifican bajo el pretexto de ser indispensables para el cumplimiento óptimo de las obligaciones contractuales, o de que son producto de cambios imprevistos en las condiciones de ejecución del contrato, entre otras razones.

Los funcionarios involucrados estarán dispuestos a obstaculizar los procesos de auditoría que se puedan presentar, con el fin de ocultar el pacto indebido que tienen las partes. Incluso, de ser necesario, compartirán parte de sus "ganancias" con los auditores que demuestren interés por participar en el "negocio". 

Supervisión e interventoría desleal

Esta tipología hace alusión a la manipulación de la función de interventoría llevada a cabo por particulares, con el interés de beneficiar a un tercero.

De esta forma, la interventoría entorpece, de manera indebida, la ejecución de un contrato. Para ello, hace solicitudes frecuentes e innecesarias o emite conceptos técnicos equivocados, entre otras prácticas, con el fin de presionar el incumplimiento por parte del contratista.

Descuido en el ejercicio del servicio público

Esta modalidad se presenta ante la ausencia de una debida diligencia en la gestión de cobro a empresas particulares, por parte de una entidad pública. En efecto, los funcionarios hacen caso omiso de sus obligaciones de recaudo, de manera negligente, lo que genera un incremento injustificado en la cartera adeudada a la entidad. Con dicha omisión, se desconoce el mandato de salvaguardia de los recursos públicos y el interés general.