1. ANTECEDENTES:

    

    

   Mediante Auto 410-013811 del 15 de agosto de 2001, esta Entidad improbó el acuerdo concordatario presentado en Audiencia Final de Deliberaciones Concordatarias el 29 de mayo de 2001 por la sociedad PROCESADORA DE POLLOS GARZON LTDA -POLLOSGAR LTDA-, y aprobado por los acreedores, señalando el día 12 de septiembre del presente año para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 140 de la Ley 222 de 1995.

    

   Los motivos por los cuales el Despacho en el auto mencionado improbó el acuerdo se citan así: "(...) Analizado el texto del acuerdo de la sociedad PROCESADORA DE POLLOS GARZON LTDA-POLLOSGAR LTDA-, aprobado por el 82.50% de acreedores de la misma, en Audiencia del 29 de mayo de 2001 se observa que no cumple con los requisitos necesarios para su aprobación, por cuanto pagándose a todos los acreedores, incluidos los que tienen garantía real, con cargo al flujo de caja de la compañía, y no disponiéndose de la garantía de los acreedores prendarios e hipotecarios, de acuerdo con la doctrina que se acaba de citar, estos últimos pasarían a ser acreedores de quinta clase, por esto su pago debe coincidir en el tiempo y en las mismas condiciones pactadas en el acuerdo para los acreedores de quinta clase, debiéndose modificar por tanto el artículo décimo tercero del acuerdo y el décimo quinto en el que se establece que se pagarán únicamente a las entidades financieras los intereses contabilizados durante los primeros noventa días siguientes al vencimiento de las obligaciones.

    

   Teniendo en cuenta que en la mencionada audiencia final los apoderados de los acreedores COLPATRIA, MEGABANCO, BANCO DEL ESTADO, entre otros, manifestaron su aceptación a los términos del acuerdo, el Despacho resalta que la manifestación expresa de aceptación de dichos términos debe provenir de todos y cada uno de los acreedores de quinta clase, quienes deberán aceptar que a otros acreedores quirografarios, se les pague con anterioridad a ellos a pesar de que resulten siendo de la misma clase; con lo cual además de respetarse la prelación, privilegios y preferencias de ley, se protegería la igualdad entre acreedores de la misma clase que debe predicarse de todo concurso.(...)"-Auto 410-013811 del 15 de agosto de 2001-.

    

    

2. RECURSO:

    

    

   Dentro de la oportunidad legal el apoderado especial de la sociedad deudora presentó recurso de reposición contra el mencionado auto, de este recurso se corrió traslado durante los días 30 y 31 de agosto del presente año de conformidad con lo señalado en los artículos 108 y 349 del Código de Procedimiento Civil, sin que se presentara dentro de dicho término alguna persona a descorrerlo.

    

   La solicitud del recurso se centra en que se revoque la providencia que no aprueba el acuerdo concordatario y en su lugar se proceda a la aprobación del mismo en la forma convenida, con fundamento en los siguientes argumentos:

    

   " (...) El auto impugnado no aprueba el acuerdo porque este expresa que los acreedores prendarios y los hipotecarios serán pagados antes que aquellos que por carecer de preferencia pertenecen a la quinta clase.

   La providencia recurrida señala: "el privilegio sólo es aplicable cuando el acreedor recibe el pago de su acreencia con cargo al bien gravado, en caso contrario no opera el privilegio y el acreedor será en consecuencia un acreedor de quinta clase."

   Concluye entonces que los acreedores de quinta clase "deberán aceptar que a otros acreedores quirografarios, se les pague con anterioridad a ellos a pesar de que resultan siendo de la misma clase; con lo cual además de respetarse la prelación, privilegios y preferencias de ley, se protegería la igualdad entre acreedores de la misma clase..."

    

   Indica el recurrente que el fallo de esta Entidad se edifica en la obra sexagenaria "La prelación de Créditos" del chileno Arturo Alessandri Rodríguez, en la que el mismo opina que las preferencias prendaria e hipotecaria sólo se pueden hacer valer sobre los bienes gravados, de tal suerte que si estos no alcanzan para cubrir los créditos, el saldo insoluto no goza de la preferencia y concurre con los de quinta clase.

    

   Manifiesta el censor que la ley dispone expresamente que cuando los créditos que gozan de preferencia no pueden satisfacerse en su totalidad con los bienes afectos a ellos, la parte no solucionada se integra a los créditos de quinta clase sin privilegio alguno pues concurren allí a prorrata. pero que por lo anterior, no se puede sostener que "el privilegio sólo es aplicable cuando el acreedor recibe el pago con cargo al bien gravado"; por cuanto de conformidad con el artículo 2493 del Código Civil "las causas de preferencia son inherentes a los créditos"; la preferencia no es una prelación que surja en el momento o en razón del pago, ella surge y se tiene habida cuenta de "la causa de donde proviene el crédito" o de "de la garantía especial que se constituyó para asegurarlo".

    

   Señala que "(..) Aseverar lo que sostiene el Despacho equivale a pregonar el contrasentido según el cual los acreedores prendarios e hipotecarios mientras no se les haga pago alguno son acreedores sin privilegio, o lo que es lo mismo, de quinta clase.

    

   Pero si en su caso, se lee con detenimiento el artículo 2510 del Código Civil se percatará que él dice todo lo contrario de lo que usted asegura.

    

   En efecto, expresa que si los bienes no alcanzan para cubrir la totalidad del crédito preferente, el déficit se torna de quinta, esto es sin prelación, previsión esta que contrario sensu significa que antes de que ocurra esa circunstancia el crédito goza de la preferencia.

    

   En este asunto Señor Superintendente, no hay probanza que demuestre que los bienes gravados son insuficientes para servir los créditos prendarios e hipotecarios y que por consiguiente hay un saldo que queda sin la preferencia y que ha de ser tratado como de la quinta clase.

    

   Y aún en esa hipótesis, lo que se tornaría de quinta clase no es todo el crédito sino el saldo insoluto.

    

   Luego, mal puede usted con una decisión ilegal y carente de sustento probatorio quitarle el privilegio a unos acreedores y no aprobar el acuerdo(...)"

   Indica el recurrente que los requisitos que el artículo 135 de la ley 222 de 1995 exige para la aprobación del acuerdo están cumplidos por cuanto en relación con el primero que se refiere a la generalidad, el Despacho admite que se cumple por cuanto en el acuerdo se encuentran incluidos todos los acreedores reconocidos. En relación con la segunda exigencia que el Despacho echa de menos, referido al respeto por las prelaciones, privilegios y preferencias de ley; afirma que también se encuentra satisfecha por cuanto el presupuesto legal es el respeto por las preferencias, es decir, que no se desconozcan las prelaciones de los acreedores.

    

   " ... En el acuerdo aprobado ellas se respetan porque se hacen pagos preferentes de acuerdo con los privilegios y las hipotecas y ya está demostrado que los titulares de los créditos prendarios e hipotecarios que aquí concurrieron no son de quinta clase sino de segunda y tercera, respectivamente, es decir que tienen causa de preferencia, circunstancia esta que establece su auto de graduación y calificación de créditos.

    

   Pero si, en gracia de discusión, admitiéramos la tesis del auto impugnado y aceptáramos contra toda lógica que los acreedores prendarios e hipotecarios son de quinta clase y por ende sin privilegio alguno, el hecho de pagarle a unos de estos antes que a otros de su misma clase no implicaría violar ninguna preferencia, privilegio o prelación por la potísima razón de que no la tienen.

    

   Luego, si no se ha violado una preferencia, un privilegio o una prelación por no existir, el acuerdo se encuentra ajustado a la exigencia normativa del artículo 135 de la ley 222 de 1995 y por ende debe ser aprobado.

    

   Pero se dirá que su Despacho pretende la igualdad entre los acreedores quirografarios.

    

   A esto replicamos que entonces so pretexto de igualdad, arbitrariamente la Superintendencia exige requisitos adicionales a los legales.

    

   Y es que la igualdad de los acreedores o "par conditio creditorum" se hace efectiva impidiendo que se excluya cualquier crédito que fue reconocido o admitido y en nada se opone a que, sin violar las preferencias consagradas en la ley, a uno se les pague antes que a otros.

   Luego si usted exige que todos los acreedores de la quinta clase deben ser pagados simultáneamente, está entronizando un requisito que la ley no trae...

    

   ... Y tanto más ilegal resulta exigir que para poderle pagar a unos acreedores de quinta clase antes que a otros se requiere de la anuencia de todos ellos.

    

   En efecto, tamaña exigencia equivale en este caso a exigir que el acuerdo se apruebe por la unanimidad.

    

   Y es que en este concordato el Acuerdo que usted imprueba fue acogido por el 82.5% de los acreedores y dejaron de concurrir el 16.5% que son precisamente quirografarios.

    

   Luego, lo que usted está pidiendo es que el acuerdo se apruebe por el 100% de los acreedores cuando la ley sólo pide el 75%.

    

   Pero además usted no tiene en cuenta que las decisiones que se tomen por el 75% de los acreedores cuando no excluyen a ningún acreedor reconocido y admitido y no viola las preferencias establecidas en la ley, obligan a los ausentes y a los disidentes(...)".

    

    

3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

    

El acuerdo concordatario corresponde a un negocio jurídico plurilateral, en el cual las partes definen la forma como se honrarán las obligaciones, y como negocio jurídico que es requiere de todos los presupuestos de validez que le son propios a saber: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. El acuerdo se forma con la voluntad de un número plural de sujetos: la deudora y los acreedores con la mayoría de ley. Sin embargo en este caso la voluntad sufre un quebranto por el hecho de que la mayoría de los acreedores impone condiciones a la minoría. Por esta circunstancia el acuerdo concordatario es oponible a ausentes y disidentes.

El hecho de que el acuerdo sea oponible a ausentes y disidentes, no significa que las partes gocen de libertad absoluta para definir su contenido, pues conviene precisar que las reglas de prelación legal son de orden público y en consecuencia no pueden ser desconocidas por las partes del proceso. Si bien es cierto que para la aprobación del acuerdo concordatario se requiere una mayoría determinada en la ley, ello no significa que habiendo sido adoptada con ella esto implique por si mismo que el acuerdo es legal.

Son las partes quienes le dan vida al acuerdo, sin embargo su eficacia está condicionada a la aprobación del juez, esto es la vinculación y firmeza que se derivan del mismo dependen de la providencia en la que el juez manifiesta que lo encuentra ajustado a derecho.

La Superintendencia cumple en materia de procesos concursales, entre los cuales está el concordato, funciones jurisdiccionales. Resulta importante precisar aquí que el papel del juez frente al acuerdo concordatario, como se indicó en el auto recurrido, es velar porque se cumplan los requisitos señalados en el artículo 135 de la Ley 222 de 1995.

De conformidad con el artículo citado la función del juez se centra particularmente en lo siguiente:

 

1. Verificar que el acuerdo tenga carácter general, es decir que se incluyan a todos los acreedores reconocidos en el proceso, pues el acuerdo como acto colectivo y por el principio de universalidad que rige todo concurso, debe someter a todos los acreedores del deudor a las reglas que en el mismo se establezcan para el pago de sus obligaciones. Además en atención a este carácter general, el acuerdo debe dispensar a todos los acreedores del concurso un trato igualitario.

    

    

2. Que en el acuerdo se respete la prelación, privilegios y preferencias de ley, en relación con este punto el Despacho se remite nuevamente a lo expresado en el Auto recurrido (páginas 3 y 4) en el que cita una obra clásica del profesor Arturo Alessandri Rodríguez "La Prelación de Créditos", y en el que además se exponen las normas que en nuestro Código Civil regulan la materia. Las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico apuntan no solamente a la atención en el tiempo de los créditos de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase, sino también al trato igualitario a todos y cada uno de los acreedores y en especial a los acreedores de una misma clase.

    

Es indiscutible para el Despacho, atendiendo la doctrina expuesta en el auto impugnado que las reglas de prelación están encaminadas a regular el orden y la forma de pago a varios acreedores de un mismo deudor. Los privilegios y preferencias se constituyen en causa de pago anterior o preferido sobre los bienes de un deudor.

El Despacho nunca ha sostenido, como lo manifiesta el censor que los acreedores prendarios e hipotecarios mientras no se les haga pago alguno son acreedores sin privilegio, o, lo que es lo mismo de quinta clase; cosa distinta es que su privilegio por ser especial y no general (como acontece con los créditos de primera clase) sólo extienden su preferencia sobre los bienes especialmente afectos a ella, regla que a pesar de lo que manifiesta el recurrente está contenida en el artículo 2510 del Código Civil; cuando establece que si el bien no alcanza a cubrir la totalidad del crédito el déficit es de quinta clase, lo cual significa que si el acreedor no se paga con el bien gravado, sino con uno distinto no es un acreedor privilegiado en relación con él, sino un acreedor quirografario; prueba de esto lo constituye el hecho de que cuando un acreedor prendario e hipotecario persigue bienes distintos al gravado, no tiene la preferencia propia del gravamen en el sentido que desplace los embargos de otros acreedores, pues se reitera, en relación con ellos no se cuenta con privilegio. Admitir la posición del recurrente implicaría que el privilegio del gravamen se extendiera a otros bienes del deudor, lo cual desnaturaliza su condición de privilegio especial para convertirlo en general.

Teniendo en cuenta lo expuesto y tal como lo señaló el Despacho en el auto impugnado no pagándose a los acreedores prendarios e hipotecarios con el bien garantizado estos créditos serán de quinta clase y las reglas para ellos deben ser las mismas contempladas para los demás acreedores quirografarios; salvo que estos últimos acepten el pago a los primeros en las condiciones inicialmente pactadas. Esta exigencia le merece al recurrente los siguientes afirmaciones: " ... Pero si en gracia de discusión, admitiéramos la tesis del auto impugnado y aceptáramos contra toda lógica que los acreedores prendarios e hipotecarios son de quinta clase y por ende sin privilegio alguno, el hecho de pagarle a unos de estos antes que a otros de su misma clase no implicaría violar ninguna preferencia, privilegio o prelación por la potísima razón de que no la tienen....

Pero se dirá que su Despacho pretende la igualdad entre los acreedores quirografarios.

A esto replicamos que entonces so pretexto de igualdad, arbitrariamente la Superintendencia exige requisitos adicionales a los legales".

Todo esto lo manifiesta el recurrente para concluir que resulta ilegal el que esta Entidad requiera la anuencia de los acreedores quirografarios que no asistieron a la audiencia para aprobar un acuerdo en el que se pacte pagar antes que a ellos a otros acreedores de su misma clase; indicando que "tamaña exigencia equivale en este caso a exigir que el acuerdo se apruebe por la unanimidad".

Sobre este punto habrá de reiterarse, que si bien la mayoría puede registrar decisiones que registren fuerza vinculante para los acreedores ausentes y disidentes, estos últimos tienen unos derechos reconocidos en la ley que la mayoría no puede desconocer y es el derecho a ser tratado en igualdad de condiciones a los acreedores de su misma clase. Ahora bien, no se trata simplemente de que la mayoría disponga las condiciones en las que deberán atenderse las obligaciones del concursado, sino que esa mayoría está disponiendo un trato distinto para unos determinados acreedores en desmedro de otros, teniendo todos el derecho a ser tratados en iguales condiciones. En atención a esta circunstancia es lógico exigir que los acreedores que reciban un trato desigual o distinto en desmedro, consientan en dicho trato preferencial, es decir, dispongan de un efecto patrimonial que la ley les consagra y es el derecho a ser tratado en iguales condiciones a sus congeneres.

Respecto al tema de la igualdad en providencia reciente esta Entidad ha señalado:

En atención a que los recurrentes y los intervinientes en este proceso, han efectuado algunas apreciaciones en relación con el principio de igualdad, el Despacho estima necesario efectuar algunas consideraciones, máxime si se toma en cuenta que la decisión de no aprobar el acuerdo concordatario se soportó en la violación de este principio.

En primer lugar, debemos señalar que la doctrina nacional y extranjera en materia de concursos es unívoca en considerar a la igualdad como principio o nota característica de los juicios concursales,²³ al lado de la oficiosidad, la universalidad objetiva y la colectividad.

A fin de comprender adecuadamente este principio, es necesario examinar los derechos de un acreedor frente a un deudor, los fines del concurso y las reglas que se establecen por parte del derecho concursal para lograr tal objetivo. En efecto, es derecho de todo acreedor pretender el cobro ejecutivo de las obligaciones a cargo del deudor, persiguiendo todos sus bienes, a fin de que con su producido se satisfaga su acreencia. Este derecho tiene carácter individual y persigue la satisfacción de esa acreencia, razón por la cual el proceso ejecutivo diseñado para tal fin se denomina "ejecutivo singular".

El concurso, reconoce que todo deudor puede fracasar en la atención de sus obligaciones y surge como mecanismo para procurar su supervivencia o la atención ordenada de sus acreencias, cuando ella no resulta posible. A fin de asegurar tales objetivos, se diseñan reglas especiales, las cuales obedecen a los criterios de oficiosidad, universalidad e igualdad. Estas reglas tienen carácter especial o excepcional, pues con la aplicación de las reglas del derecho común o si se quiere de las tradicionales para un deudor no falente, no es posible cumplir las finalidades que aquel pretende, pues ellas están edificadas en el interés individual del acreedor y dejan a un lado el interés general.

El concurso, bien sea preventivo como sucede con el concordato o liquidatorio, como acontece con la quiebra, implica la definición de todas las relaciones jurídicas crediticias a cargo del deudor, en el primero con la adopción de una fórmula que permita al deudor recuperar sus negocios o empresa y en el segundo con la enajenación de los activos que conforman su patrimonio a fin de honrar todas las obligaciones a su cargo. Para lograr ese propósito al concurso se convoca a todos los acreedores del fallido para que en el caso del concordato se convenga la fórmula que permita atender las acreencias y recuperar la empresa, con quitas, plazos, reducción de intereses, etc., y en la liquidación, se llama a todos los acreedores a fin de que sus acreencias sean satisfechas en el orden de prelación legal, sin consideración a su monto o antigüedad.

Cómo se puede afirmar o concluir que la igualdad se encuentra inmersa en la ley 222 y particularmente en el concordato preventivo por ella regulado? La respuesta a este interrogante, se obtiene del análisis de las distintas reglas que ella consagra, que interpretadas y analizadas de manera sistemática, permiten colegir su inclusión en el sistema legal, ejercicio que asumirá a continuación el Despacho.

 

• El deudor en la solicitud o demanda de concordato deberá relacionar a todos y cada uno de sus acreedores.

   

De conformidad con el numeral 3º del artículo 97 de la ley 222 de 1995, es requisito de la demanda de concordato, que el deudor elabore un estado de inventario que contenga entre otros "... Una relación completa y actualizada de los acreedores", lo cual significa que todos los acreedores de un deudor que aspire a ser admitido a un concordato deberán ser relacionados por él. Esta exigencia como se verá en otro aparte de esta providencia registra una importancia mayúscula, pues equivale al reconocimiento que el deudor hace de sus obligaciones.

Bajo esta premisa no puede válidamente afirmarse que el deudor pueda sustraerse de relacionar a unos acreedores, pues tal omisión comporta un trato desigual, que no es otro distinto al hecho de que los acreedores no relacionados no se consideran reconocidos.

 

• En las órdenes contenidas en la providencia de apertura del concordato:

   

En la providencia de apertura se condensan las características del concurso, a saber: universalidad objetiva, universalidad subjetiva o colectividad e igualdad. Por ello, se decreta el embargo de activos fijos sujetos a registro, se restringe la capacidad del deudor a operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios, se emplaza a todos los acreedores del concordado y se envían comunicaciones a todos los acreedores.

El Emplazamiento:

Esta orden no puede ser vista únicamente bajo la óptica del principio de colectividad, pues también corresponde al criterio de igualdad, como quiera que el llamamiento se hace a todos y cada uno de los acreedores y no a un grupo de ellos, con la consecuente carga de todos de comparecer al proceso.

Comunicación informando la apertura del proceso:

Uno de los efectos de la relación de acreedores en la demanda de concordato, corresponde al envío de una comunicación en la cual se de cuenta de la iniciación del proceso y del término con que cuentan los acreedores para hacerse parte. Dicha comunicación se libra a todos los acreedores relacionados por el deudor.

Imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada:

Una de las reglas en las cuales cobra mayor fuerza la igualdad, corresponde a la imposibilidad para el deudor de pagar obligaciones de manera anticipada a determinados acreedores, que no se traduce únicamente en un mecanismo de protección del deudor frente a aquellas conductas de acreedores que gozan de herramientas especiales para la satisfacción de las obligaciones (Verbi gracia compensación en cuentas corrientes bancarias), sino que garantiza la igualdad de todos los acreedores, pues el deudor no podrá favorecer a aquel acreedor que le despierte simpatías y por tanto todos los acreedores estarán sujetos a las resultas del proceso.

Es tal la importancia de esta regla, que su trasgresión se sanciona con ineficacia de pleno derecho y habilita un poder sancionatorio intenso por parte del juez.

 

• Derechos Procesales de los Acreedores

   

En atención a que el llamamiento se hace a todos los acreedores, todos ellos gozan del mismo trato en el concurso, que se traduce entre otros, en el derecho a formular peticiones al juez, cuestionar las decisiones a través de impugnaciones, objetar las reclamaciones crediticias y asistir a las audiencias, entre otros.

• Tratamiento en el acuerdo concordatario

Del recuento anterior queda claro que la igualdad se encuentra inmersa en el concordato y compete al juez velar por su cumplimiento, pues solo en la medida que ella opere es posible garantizar la finalidad del concurso. Adicionalmente, uno de los aspectos en los que la igualdad cobra mayor importancia es el tratamiento dado a los acreedores en el acuerdo concordatario, tópico respecto del cual el juez no puede ser indiferente y por tanto está llamado a ejercer un control de legalidad estricto, en el sentido que debe descartar de plano cualquier estipulación que la contraríe.

Qué significa la Igualdad en el acuerdo o en qué se traduce?

El acuerdo concordatario como se expresó en la providencia recurrida se construye con la participación de todos y cada uno de los acreedores de la concursada, quienes con la mayoría de ley habrán de convenir la fórmula concordataria, que cumpla los objetivos del proceso a saber: que facilite la recuperación de los negocios del deudor y que además satisfaga las acreencias.

¿Qué significa la igualdad en el acuerdo? Que debe respetar las preferencias y privilegios de ley y que todos los acreedores habrán de recibir un mismo tratamiento.

El Código Civil Colombiano establece cinco clases de créditos y dentro de ellas consagra diversos grados u órdenes, previendo que la satisfacción de las acreencias deberá producirse en la forma allí prevista, en primer lugar las obligaciones de la primera clase, luego las de segunda y así sucesivamente hasta llegar a la quinta clase, respetando los diferentes grados u órdenes que a cada una compete.

En cuanto a los privilegios y tal como se expuso en el auto 410-7871 y siguiendo al profesor chileno Arturo Alessandri Rodríguez, los mismos pueden ser generales o especiales, dependiendo de sí afectan todo el patrimonio del deudor o si se predican de algunos bienes en particular (prenda o hipoteca). Por su parte, el artículo 2493 del Código establece que son causas de preferencia el privilegio y la hipoteca, y a renglón seguido el artículo 2494 establece que gozan de privilegio los créditos de primera, segunda y cuarta clase.

Sin perjuicio de la preferencia ya enunciada, la ley reconoce que la igualdad se aplica en este tipo de créditos²⁴. En efecto, cuando en uno cualquiera de los órdenes de la primera clase, concurran varias acreencias, las mismas concurrirán a prorrata²⁵, es decir todos los acreedores recibirán la misma pérdida del patrimonio del deudor falente.

Tratándose de los créditos de la quinta clase, los mismos serán cubiertos a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada sin consideración a su fecha. Esta regla significa que todos los créditos tendrán el mismo trato y por tanto todo pago que se produzca deberá beneficiar a todos los acreedores en una misma proporción.

Otra de las expresiones de la igualdad se presenta cuando un crédito preferente no pueda cubrirse en su totalidad, como sucede con los créditos de privilegio especial (hipoteca o prenda), evento éste en el cual por el déficit se pasará a la quinta clase, en la que concurrirá a prorrata con los demás créditos (artículo 2510 ibídem).

Algunos de los intervinientes en este proceso han expresado que la igualdad es distinta a la generalidad, acudiendo fundamentalmente a una disquisición de tipo gramatical. Al respecto, debe tenerse en cuenta que independientemente de que el artículo 135 de la ley 222 de 1995 hubiere utilizado el término generalidad y no igualdad, ello no significa que la igualdad como característica del concurso no deba estar contenida en el acuerdo, máxime

si se tiene en cuenta que las reglas de prelación de créditos reconocen el derecho de todos los acreedores a ser tratados en iguales condiciones.

Veamos algunos ejemplos:

Una compañía tiene diez acreedores laborales. El acuerdo concordatario debe reconocer que estos créditos son preferentes y por tanto no podrá honrarlos después de otras acreencias (preferencia); la regla para la satisfacción deberá ser la misma para todos los acreedores, es decir no es posible convenir de manera forzosa que unos acreedores reciban dinero y otros daciones en pago, como tampoco que a unos se les pagará en una determinada fecha y otros en fecha posterior. Estos ejemplos explicitan el principio de igualdad, el cual no se traduce únicamente en el hecho de recibir a prorrata, sino de prorratear las mismas condiciones, es decir de recibir las mismas reglas de pago, soportando así en una misma intensidad la pérdida que genera la falencia del deudor.

Una compañía tiene dos acreedores fiscales, la nación y un municipio. No es posible en el acuerdo convenir que la acreencia de la Nación se satisfaga en primer lugar que la del Municipio, o que reciba una mejor tasa de interés. No puede decirse que en este caso no se viola la igualdad con el argumento de que el acuerdo es general por cuanto cobija las dos acreencias.

Una compañía tiene diez acreedores de quinta clase. La igualdad impide que a unos acreedores (verbi gracia los mayoritarios) se les pague en primer lugar y luego a otros; o efectuar distinciones entre acreedores de la misma clase; tampoco es posible convenir una fórmula de pago discriminatoria por ejemplo al imponer a unos acreedores que se les extinga la obligación con dación en pago y a otros en dinero. Así mismo, no resulta de recibo convenir tasas de interés diversas para unos u otros acreedores. En todos estos ejemplos, es claro que las cláusulas así propuestas no consultan el principio de igualdad, pues unos acreedores estarán recibiendo un trato distinto y en consecuencia no soportan con idéntico grado la falencia del deudor, al no haberse distribuido de manera proporcional las condiciones de pago²⁶.

La igualdad se traduce en el derecho a recibir un mismo tratamiento, presupuesto que no está dado en el acuerdo concordatario que se improbó, habida consideración que en el mismo se estableció que unos acreedores recibirían una menor parte del capital que otros acreedores, es decir: la quita no fue general, no fue recibida por todos los acreedores, sino por unos cuantos. Ahora bien, el Despacho entiende que la igualdad no es incompatible con la disposición de derechos por parte del acreedor al renunciar a un tratamiento igualitario o a soportar un trato discriminatorio, caso en el cual el efecto desfavorable nace porque el titular del derecho así lo dispuso y no porque las mayorías del acuerdo concordatario lo impongan.

• La Igualdad y el Juez del Concurso

Visto como está que la igualdad corresponde a una de las características o rasgos distintivos del juez del concurso, es necesario precisar el papel del juez frente a ella. El papel del juez no es el de un mero espectador, sino el de garante natural, más aún si se tiene en cuenta que ella implica la no aplicación de las reglas del derecho común (Vb. Prior in tempore prior in iure). En otras palabras, la igualdad como esencia de la concursalidad y su justificación, exige que sea asegurada con la intervención del juez. Precisamente por ello, es que su rol cobra especial importancia, que se expresa entre otras tareas en corroborar que todos los acreedores del concursado sean llamados con el emplazamiento, que a todos los acreedores relacionados se les remita la comunicación en la que se informa de la apertura del proceso y que todos puedan válidamente ejercer sus derechos procesales.

Quizá el aspecto en el que cobra mayor fuerza el rol del juez es en la aprobación del acuerdo concordatario, pues este contrato a diferencia de los demás y por el hecho de producirse en un proceso, está condicionado en su eficacia a la decisión del juez. Expresado en otros términos la ley condiciona la eficacia de este contrato a la anuencia del juez . Valdría la pena preguntarse como lo han hecho los recurrentes, por qué razón? Simplemente porque el juez debe velar que el concurso cumpla con sus reglas, que todos los acreedores reciban el mismo tratamiento y que se respeten los privilegios y preferencias, establecidos en la ley. Si ello no fuera así bastaría simplemente que las partes por mayoría en un escenario no judicial definieran las reglas de juego, sin que tuvieran que estar sometidas a una decisión judicial, en otras palabras, el juez del concurso frente a la decisión de aprobación del acuerdo concordatario es garante de la legalidad y por tanto de la igualdad propia de este tipo de procesos. Solo resta agregar que es tal la importancia que el legislador ha brindado a este tema, que el único acto proferido por la Superintendencia en el trámite del concordato preventivo obligatorio que en el pasado era susceptible de control judicial era la providencia aprobatoria del acuerdo concordatario."

Es claro en consecuencia que el acuerdo concordatario que nos ocupa transgrede el principio de igualdad pues previó un pago preferencial frente a acreedores de una misma condición (cabe reiterar que el privilegio del gravamen recae únicamente sobre el bien y no sobre otros bienes); por lo cual el mismo fue improbado por el juez, quien no puede renunciar a tal labor, pues es su deber hacerlo, y el cumplimiento de los deberes legales no puede ser calificado de arbitrario como lo hace el censor, calificativo que de paso rechaza de manera enérgica el Despacho.

En mérito de lo expuesto el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles,

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el Auto 410-013811 del 15 de agosto de 2001.

SEGUNDO: SEÑALAR el día 22 de noviembre del año en curso a las 10:00 a.m. a fin de que la deudora y sus acreedores concurran a la audiencia de que trata el artículo 140 de la Ley 222 de 1995, la cual se llevará a cabo en la Cámara de Comercio de la ciudad de Ibagué.

NOTIFÍQUESE

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LOS PROCEDIMIENTOS MERCANTILES

JUAN JOSE RODRÍGUEZ ESPITIA

Exp. 35.421- Nit. 890.707.006

Rad. 2001-01-076274

Trámite: 95004 - Código Dependencia: 410 - Mrv.