El apoderado especial de la Sociedad FLORES DEL CAUCA S.A. C.I. dentro del término de ejecutoria de la providencia de calificación y graduación, presentó escrito en el que solicita la nulidad de lo actuado a partir de la providencia, fundamentándola así:

" ... Como procurador judicial de la concursada en el asunto citado en la referencia, me permito formularle la siguiente

Que se declare la nulidad procesal de lo actuado en este trámite concursal a partir del auto que resuelve las objeciones planteadas y que califica y gradúa los créditos.

La súplica la fundamento en los siguientes

PRIMERO: La concursada en el término legal del traslado de los dictámenes periciales, presentó objeción por error grave al mismo, con fundamento en la narrativa que obra en el escrito respectivo.

SEGUNDO: Para acreditar la objeción por error grave a los dictámenes solicitó que se decretara como medio de prueba un nuevo dictamen pericial.

TERCERO: De la objeción al dictamen se corrió el respectivo traslado a las partes para que se pronunciaran sobre ella, término en el que presentaron escrito tanto el Banco de Bogotá como el Banco Andino.

CUARTO: Con fecha 19 de noviembre de 2002 la concursada a través del suscrito apoderado le solicitó a la Superintendencia de Sociedades pronunciarse sobre las pruebas pedidas, según consta en escrito radicado bajo el número 2002-03-015444.

QUINTO: Para mi representada es de vital importancia la objeción al dictamen y las pruebas con que se pretende demostrarla, ya que las conclusiones de la pericia son erróneas y puede llevar al juez del concordato a conclusiones equivocadas, como fácilmente se establece en el improcedente fallo de calificación y graduación de créditos.

SEXTO: No obstante lo anterior el señor Superintendente Delegado para los Procesos Mercantiles, decide entrar a resolver de fondo las objeciones planteadas, negando en el mismo proveído la prueba solicitada, impidiéndole de esta manera al objetante la posibilidad de controvertir tal decisión.

SEPTIMO: Ha quedado decidida la objeción al dictamen sin haberse considerado la prueba pedida, pero sobre todo sin haberse pronunciado sobre su solicitud.

El interés de Flores del Cauca S.A. C.I. para proponer la declaratoria de nulidad procesal, se origina en su carácter de deudor en este trámite concursal y por haber sido la parte que objetó el dictamen pericial, frente al que se dejó de proveer sobre la prueba pedida objeto de la nulidad.

Invoco como causal de nulidad la señalada en el artículo 140 numeral 6º. del Código de Procedimiento Civil.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de octubre de 1978 sobre el particular expresó lo siguiente:

"Existe nulidad cuando el funcionario omite pronunciarse sobre si decreta o no una prueba. "El tribunal no negó la práctica de la prueba tan reiteradamente solicitado por la parte actora, sino que por el contrario, haciendo caso omiso de esas solicitudes y sin motivación alguna optó por proferir la sentencia acusada antes de que la prueba se hubiera practicado. Su deber era reemplazar a los peritos que no rindieron el dictamen. En estas condiciones, la parte interesada en ese medio probatorio se quedó sin él y no tuvo manera alguna de formular un reclamo al respecto, o dicho en otras palabras, no tuvo oportunidad de alegar o de sanear la correspondiente causal de nulidad.

Para que la primera de las causases de saneamiento de una nulidad que consagra el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil pueda producir efectos, se requiere de alegarla y no solamente esto sino que se haya abstenido de hacerlo. En el caso sub judíce, dado el súbito pronunciamiento de la sentencia, el demandante sí careció por completo de tal oportunidad, como atrás se dio.

El derecho de defensa que asiste a las partes en cualquier proceso es fundamental y emana del artículo 26 de la Constitución Nacional. Tal derecho comprende, además del de ser debidamente citado, el de ser oído y el de pedir pruebas y lograr que éstas se practiquen. Es de tanta importancia, que el numeral 60 del artículo 152 antes citado erige en motivo de nulidad que en una actuación judicial se omitan "los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas (se subraya) o para formular alegatos de conclusión" De esta suerte, se configura la causal de nulidad de que se trata, no solamente cuando se omiten las oportunidades para solicitar pruebas sino también cuando esa omisión se produce respecto de la práctica de las mismas.

(... ) Vencido como se encontraba el término que inicialmente se fijó a los peritos para que rindieron su dictamen y expirado también el de ampliación que se les concedió, sin que aquellos hubieran cumplido con el deber que tenían, lo procedente era dar cumplimiento a lo que estatuye el artículo 22 del Decreto 2265 de 1969, es decir, proceder aún de oficio a relevarlos de su cargo y reemplazarlos, pero en ningún caso a fallar el negocio con prescindencia de tan importante prueba.

Este error de conducta del tribunal trajo como inevitable consecuencia que se configure la causal de nulidad que consagra el citado numeral 61 del artículo 152, la cual no fue saneada ni pudo haberío sido, como se dijo anteriormente, y de consiguiente que la causal de casación invocada por el recurrente está llamada a prosperar"

La misma corporación, es decir nuestro máximo tribunal de justicia ordinaria en sentencia del 14 de marzo de 1985, con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero señaló lo siguiente:

99. No existe nulidad cuando el juzgado expresamente niega el decreto de pruebas. "La nulidad procesal establecida por el numeral 6o del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil se configura, cuando el juzgador omite los términos u oportunidades que la ley consagra para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión, vulnerando así el derecho que tienen las partes de defender sus intereses dentro del proceso. Pero es claro que esa omisión no se da cuando, mediante auto en firme, se deniega la práctica de todas o algunas de las pruebas pedidas, porque entonces el fallador está cumpliendo con uno de sus deberes, cual es el de considerar y resolver una petición, que no, por adversa que resulta para el solicitante, implica el desconocimiento del derecho de defensa que lo asiste".

Solicito que se tenga como pruebas al momento de tomar la decisión de instancia, todas las piezas procesales que integran el expediente del concordato de Flores del Cauca S.A. C.I., que se tramita ante esa Superintendencia de Sociedades...".

Mediante Auto 410-56 del 9 de enero de 2003 esta Entidad negó la solicitud de nulidad formulada en el concordato de la sociedad FLORES DEL CAUCA S.A. C.I., por el apoderado especial de la misma, la mencionada providencia se notificó en el Estado No. 001 del 13 de enero de 2003.

Mediante escrito radicado en la Intendencia Regional de esta Entidad en la ciudad de Cali el 16 de enero de 2003 con el número 2003-03-000445, el apoderado especial de la deudora, interpuso dentro del término oportuno recurso de reposición contra dicha providencia; como argumentos del recurso expuso los siguientes:

" (...)

De conformidad con lo previsto en el artículo 348 del C.P.C., solicito al señor Superintendente Delegado para los Procesos Mercantiles, se sirva revocar en su integridad el proveído número 410-000056 del 9 de enero de 2003, por medio del cual se denegó la solicitud de nulidad invocada por el suscrito en documento radicado en ese despacho el 12 de diciembre de 2002 y en su lugar se acceda al decreto de la nulidad pedida en ese escrito.

La impugnación objeto de este escrito se apoya en las siguientes razones de derecho:

1) La nulidad invocada tiene su origen en la circunstancia de que el señor Superintendente Delegado para los Procesos Mercantiles, omitió el término u oportunidad para practicar las pruebas solicitadas en el escrito de objeción al dictamen pericial, habiendo proveído sobre el particular tan sólo en el auto de calificación y graduación de créditos, en el que se indica que "no es necesaria la práctica de un nuevo dictamen pericial para resolver sobre el fondo de la citada objeción, ya que como más adelante se determinará, el despacho con los elementos que cuenta, considera suficiente para resolver".

2) Si bien es cierto que el despacho se pronunció sobre la solicitud de pruebas, no es menos cierto que dicho pronunciamiento se dio en la misma providencia en que resolvió la objeción, habiéndole negado la oportunidad al objetante para rebatir la decisión de no acceder a la prueba pedida.

3) En otras palabras si el a quo consideró innecesaria o inconducente la prueba pedida, debió pronunciarse en ese sentido antes de resolver sobre la objeción y entrar a calificar y graduar créditos en el trámite, de manera tal que la providencia por medio de la cual se negaban !as pruebas gozara de la posibilidad de ser atacada por quien tenia interés jurídico en hacerlo.

4) Lo que ha ocurrido en la actuación, es simple y sencillamente que el juez de primer grado, decidió por si y ante sí, negar unas pruebas legal y oportunamente pedidas por una de las partes, cercenándole la posibilidad a la parte de controvertir esa resolución y lo que es más grave violentando su derecho constitucional fundamental de defensa, con lo que se afecta ineludiblemente el debido proceso que garantiza nuestra Carta Fundamental.

5) El legislador ha querido que el proceso civil tenga distintos momentos o etapas, que deben irse ejecutando de manera secuencial y perentoria, con el fin de garantizarle a las partes su adecuada intervención en la litis. Por ejemplo al iniciarse un proceso declarativo ordinario, el juez inicialmente debe ocuparse sobre la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda y cualquiera que sea su decisión al respecto gozará frente a las partes de los recursos del caso. Posteriormente y una vez agotada la audiencia de que trata el artículo 101 del C.P.C., el juez decretará o negará las pruebas pedidas en la demanda, demanda de reconvención y contestación a la demanda, brindándole nuevamente la posibilidad a las partes de controvertir la decisión tomada. Seguidamente el juez correrá traslado a las partes para alegar de conclusión, teniendo igualmente este proveído los recursos del caso. En fin así podría continuar enumerando cada una de las etapas procesales de la actuación, en la que el principio rector es el de que todas las decisiones del juez pueden ser atacadas por la parte inconforme.

En nuestro caso, vuelve y se repite, el juez del concordato incumplió con su deber procesal de permitirle a mi representada la posibilidad de atacar su decisión de no decretar las pruebas a las que me vengo refiriendo a lo largo de este escrito, lo cual configura incuestionablemente la causal de nulidad establecida en el artículo 140, numeral 6º del C.P.C., al haberse omitido la oportunidad para practicar unas pruebas.

7) Pero no debe equivocarse el a quo manifestando que la resolución de no acceder a unas pruebas no causa el vicio nulitorio que se ha invocado; lo que nulita la actuación es el haberle negado a la parte la posibilidad de controvertir oportunamente tal decisión.

8) Es que el a quo resolvió la objeción al dictamen apoyado entre otras razones en que la prueba pedida era innecesaria para proveer de fondo, cuando precisamente esa conclusión no la conocía el petente y además no la comparte.

9) Por eso las jurisprudencias citadas en el escrito de nulidad vienen como anillo al dedo en este caso, pues como bien lo señala la Corte, el yerro del Tribunal estuvo no en haber negado la práctica de una prueba sino en haber hecho caso omiso de la solicitud, que es precisamente el evento que se da en este caso.

10) Quede claro en este memorial, que la inconformidad de mi cliente no radica en que la prueba no se haya decretado, pues es indiscutible que el juez en su función de administrar justicia, goza de cierta discrecionalidad para decretar o negar las pruebas que piden los intervinientes. Lo que se cuestiona y allí el origen de la nulidad, es que el juez haya incumplido su deber de brindarle a mi representado la oportunidad de controvertir esa decisión, previo al auto de calificación de créditos dentro del cual se resolvió la objeción al dictamen.

Los anteriores breves razonamientos son más que suficientes para que el señor Superintendente Delegado para los Procesos Mercantiles, revoque en su integridad el auto impugnado y en su lugar decida acceder a la solicitud de nulidad en la forma planteada en el escrito introductorio de la misma (...)"

Del mencionado recurso se corrió traslado los días 22 y 23 de enero de 2003, término dentro del cual no se allegó escrito alguno, para descorrer el traslado.

Del examen del expediente, se evidencia que la solicitud de nulidad formulada por el apoderado de la concordada hace mención, a que el Despacho no se pronunció acerca del decreto de pruebas y que por tanto omitió una oportunidad probatoria, configurándose en consecuencia la causal de nulidad prevista en el numeral 6º. del artículo 140 del C. de P.C. Igualmente, alegó la deudora que se omitió la práctica de las pruebas decretadas.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que en la providencia ahora recurrida, el Despacho fue claro al señalar que a diferencia de lo que expresa el impugnante, en el proveído de calificación y graduación si se ocupó acerca de la solicitud de prueba formulada con ocasión de la objeción al dictamen pericial. Esta circunstancia, aparece aceptada por el recurrente, hoy en esta impugnación.

Ahora bien, en la impugnación ya no se duele de que el Despacho se pronunciara acerca de la prueba negándola, sino que su inconformidad, la hace consistir en el hecho de que la negativa debía darse en un proveído separado y antecedente de la providencia de calificación y graduación de créditos, pues hacerlo en ésta le cercenaría el derecho de defensa, al tener imposibilidad de cuestionar tal decisión.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que las reglas que gobiernan las nulidades procesales, en consonancia con los principios propios del proceso civil, obligan a quien alega una nulidad a invocar de manera precisa los hechos que dan lugar a la misma, sin que sea posible que con posterioridad a la alegación se puedan invocar nuevos hechos o nuevas causales, pues la oportunidad establecida por la ley ha precluido. Bajo este entendido, mal puede alegarse inicialmente una nulidad invocando unos hechos precisos (omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de pruebas y omisión del término para practicarlas), para luego después de la negativa, invocando la misma causal, alegar nuevos hechos o darles a los primeros un alcance distinto.

Tal como se observa, el memorialista afirma que el Despacho efectivamente se pronunció sobre la prueba solicitada, pero al hacerlo en la providencia de calificación y graduación, violentó la posibilidad de controvertir tal decisión; no obstante, en la solicitud de nulidad formulada en el punto séptimo aduce que el Despacho decidió sobre la objeción al dictamen, sin que se pronunciara sobre la solicitud elevada respecto a la prueba pedida y en consecuencia, no la consideró; esto último, fue claramente desvirtuado por el Despacho al referir en el auto que se recurre, que sí existió pronunciamiento sobre la prueba pericial solicitada, negando su práctica.

En resumen, se alegó la causal de nulidad por no haberse decretado la prueba y por haberse omitido el término para la práctica de las decretadas, sin embargo ninguno de estos supuestos se dio en el caso materia de estudio, y por tanto el recurrente ahora se duele de la oportunidad en la decisión, aspecto por completo diferente. Esta circunstancia da lugar a desestimar sin mayores consideraciones la impugnación que se presenta.

No obstante, el Despacho se ocupará de establecer si el hecho que ahora alega, constituye causal de nulidad. Es importante precisar que la causal de nulidad no se da por la oportunidad o momento procesal en que el juez se pronuncie acerca de la solicitud de pruebas, sino que la misma se da por omitir los términos u oportunidades, omisión que no se dio en este caso, pues se reitera, el juez se pronunció acerca de la solicitud.

Se duele el censor, que la conducta de la Superintendencia le impide cuestionar la decisión de negar la prueba con la objeción al dictamen pericial. Al respecto, debe tenerse en cuenta que precisamente en la impugnación que formulara la deudora cuestionó la negativa en decretar la prueba, impugnación que no será transcrita como quiera que aún no se ha corrido traslado de la misma. En consecuencia, mal puede alegarse violación al derecho defensa y al debido proceso, cuando es claro que el impugnante cuestionó dentro de la oportunidad legal la decisión de no decretar la pruebas, impugnación a la cual no se referirá en su contenido el Despacho por ahora, pues la misma solo podrá ser atendida una vez resuelta de manera definitiva la solicitud de nulidad.

Es de advertir que en el evento de que la negativa de prueba se produjera en un proveído anterior a la calificación y graduación de créditos, el único medio de impugnación con que contaría sería la reposición, la cual ejerció en este caso.

Bajo este entendido, es claro que no existe violación alguna, pues el censor cuestiona la imposibilidad de defenderse de la negativa, imposibilidad que en este caso aparece desdicha con su propia conducta, pues si ejerció el medio de impugnación que podría emplear si se acogiera su tesis. De otra parte, y admitiendo en gracia de discusión que la postura adoptada por el Despacho no fuera la correcta y diera lugar a una solicitud de nulidad, la misma ha sido saneada con la conducta del impugnante, como quiera que la regla contenida en el numeral cuarto del artículo 140 del C. de P. C., establece como causal de saneamiento de la nulidad " Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa". La finalidad a que se refiere el censor, no era otra, que la oportunidad para recurrir la decisión y el impugnante lo hizo. Por ello, se reitera, no puede hablarse de violación.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles,

CONFIRMAR el auto 410-56 del 9 de enero de 2003 mediante el cual se denegó la solicitud de nulidad solicitada, por lo expuesto.

Nit: 860.039.821. Rad: 2003-03-000445. Trámite: 095004. Código:410. CVM.