1. Mediante Auto 410-020450 del 5 de diciembre de 2002, notificado en estado número 152 del 9 de los mismos mes y año, esta Superintendencia calificó y graduó los créditos presentados al proceso concursal de la sociedad ANDALUCIA S.A. C.I.

 

2. Dentro del término legal interpusieron recurso de reposición contra la mencionada providencia los siguientes apoderados: El de la CONCORDADA (quien además en el mismo escrito en subsidio, formuló recurso de apelación), BANCO DE BOGOTA, BANCOLDEX y BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A.

 

3. Por Auto 410-16617 del pasado 9 de octubre, este Despacho desató los recursos interpuestos, providencia que se notificó por estado número 123 el 14 de octubre del presente año.

 

4. Dentro de la oportunidad legal, el apoderado especial de LA CONCORDADA presentó recurso de reposición, y en subsidio de queja contra el auto 410-16617, para que se revoque la decisión de no conceder el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra el auto número 410-020450 del 5 de diciembre de 2002 y en su lugar se conceda la alzada ante el Juez Civil del Circuito de Bogotá (radicación 2003-03-014038):

Como fundamentos del recurso expuso los siguientes:

1. Los artículos 13 y 29 de la Constitución Política garantizan el debido proceso en toda actuación que deba surtirse.

 

El proceso concursal en la modalidad de concordato no es la excepción, particularmente si se tiene en cuenta que, a la Superintendencia de Sociedades, el artículo 116 de la misma obra, le asigno (sic) función jurisdiccional para conocer del tramite (sic) de los procesos concúrsales (sic) de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.

 

Por su parte el artículo 148 de la ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 inciso final de la ley 510 de 1999, consagra que:

 

"Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo la decisión por la cual las entidades se declaran incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas".

 

2. Sin duda alguna el auto de calificación y graduación de créditos es una decisión definitiva en el concordato preventivo, toda vez que mediante esta providencia el juez del proceso determina de manera específica, cuales (sic) son los acreedores que tienen legitimación para intervenir en la celebración del acuerdo; cuales (sic) son los créditos que habrán de cancelárseles; cuál la naturaleza de esos créditos, para lo cual deberá resolver de fondo acerca de las objeciones que se hayan formulado a las acreencias.

 

Es el auto de graduación y calificación de créditos el proveído más importante dentro de toda actuación, sin el que no podría llegarse a la celebración del acuerdo concordatario, salvo en el caso excepcional que puede llegarse a presentar en la Audiencia Preliminar, cuando las partes concilian todas sus objeciones.

 

El auto aprobatorio del concordato, que en teoría es la última providencia que dicta el juez al agotar el trámite, es una resolución de simple sustanciación, en el cual el funcionario se limita a confrontar la legalidad de los términos de pago pactados en el concordato. No se resuelve en esta oportunidad nada que tenga que ver con la existencia, validez, naturaleza o eficacia de las acreencias, por lo que se considera una decisión meramente formal.

 

3. Si el auto de calificación y graduación de créditos es definitivo para la celebración del concordato y en este caso lo profirió la Superintendencia de Sociedades, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 446 de 1998, modificado por el articulo 52 inciso final de la ley 510 de 1999, en concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura en sentencias C-415 y la 2001452501/410-T proferidas en su orden el 28 de mayo y el 17 de junio de 2002, ese proveído es apelable ante el juez civil del circuito de la ciudad de Bogotá.

 

Es el artículo 16 numeral 9 del Código de Procedimiento Civil, el que le asigna la competencia al juez civil del circuito de Bogotá en este caso, ya que no al no haberse atribuido competencia específica en el varias veces citado artículo 148 de la ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 inciso final de la ley 510 de 1999, este asunto le corresponde conocerlo al funcionario señalado.

 

4. Carece de todo fundamento las manifestaciones del aquo en el sentido de que el auto recurrido carece del beneficio de la alzada, porque la ley 222 de 1995 consagro (sic) la competencia de la Superintendencia de Sociedades en única instancia, para conocer de los procesos concordatarios de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.

1. Del recurso en mención se corrió traslado en la forma prevista en el artículo 349 del C. de P.C., el cual se surtió durante los días 27 y 28 de octubre de 2003, término que venció en silencio.

Un primer aspecto que se erige en el eje central y del cual depende la suerte de la impugnación, es si el auto Auto 410-16617 del pasado 9 de octubre es susceptible de impugnación.

A fin de concluir lo que corresponda, el Despacho estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:

• Es un hecho que hoy no se discute que la Superintendencia en materia de procesos concursales cumple funciones jurisdiccionales, lo cual significa que actúa en estos casos como un verdadero juez.

• En atención a esta circunstancia, los medios de impugnación de las decisiones proferidas por la Superintendencia en los procesos concursales serán los propios de todo juez, sin perder de vista las atemperaciones o variaciones que se derivan de su condición de entidad administrativa que excepcionalmente cumple funciones jurisdiccionales.

• Examinada la ley 222 de 1995, se concluye que no cuenta con un capítulo o unas reglas especiales acerca de las impugnaciones de las decisiones que profiere la Superintendencia en el trámite de los procesos concursales, razón por la cual debe acudirse a las reglas del estatuto procesal civil.

• La providencia impugnada es formal y materialmente un auto. En este punto, el Despacho no comparte la apreciación del apoderado de la Concursada según la cual, el auto de calificación y graduación de créditos es asimilable a una sentencia, pues independientemente de la fortaleza derivada de los efectos que comporta, es claro que en el ordenamiento procesal civil colombiano existen autos que no obstante no ser sentencias tienen la fuerza de aquellas, en especial porque ponen fin al proceso. No obstante, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina consideran a tales providencias como autos y no como sentencias.

• Siendo la providencia un auto sería en principio susceptible de los recursos de reposición, apelación y súplica, propios de todo auto. No obstante esta regla propia del estatuto procesal civil (artículos 348, 351 y 363 del C. de P.C.), sufre variaciones en materia de los procesos concursales que se tramitan en la Superintendencia, por la naturaleza de la entidad a saber: En cuanto al recurso de apelación el mismo no procede habida consideración que el trámite de los concursos y dado su carácter excepcional por ser entidad administrativa que cumple funciones jurisdiccionales se hace en única instancia, lo cual significa que no tiene superior jerárquico en esta materia y como tal no procede este tipo de impugnación. En cuanto al recurso de súplica tampoco procede como quiera que no estamos ante un juez plural o colegiado y frente a decisiones proferidas por un magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia. En consecuencia, el único recurso viable en esta materia es el de reposición, cuyo análisis emprenderá el Despacho.

• En materia de impugnaciones, la doctrina procesal ha elaborado el concepto de "presupuestos de viabilidad", que son las condiciones o requisitos que deben cumplirse para que el juez pueda entrar a ocuparse del asunto de fondo que se somete a su consideración en la impugnación, los cuales son: a) Interpuesto por la parte afectada; b) Presentación dentro de la oportunidad legal; c) Sustentación y d) Procedencia de la impugnación.

• En cuanto al primero, se tiene que tal exigencia se cumple, en la medida que quien lo formuló es la concursada.

• En cuanto al segundo, se tiene que la providencia recurrida fue notificada en el estado número 123 el 14 de octubre del presente año, lo cual significa que el término para interponer el recurso venció el 17 de octubre.

• En cuanto al tercero, es decir la sustentación, se tiene que tal requisito se traduce en la necesidad de expresar las razones que justifican la revocatoria o variación de la providencia, y que particularmente se torna exigente tratándose de la reposición en atención a la regla del artículo 348 del C. de P.C., según la cual ".. el recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten...", exigencia que también se cumple en el caso materia de estudio, pues la impugnación se sustenta en argumentos legales que según el recurrente conduce a la revocatoria de la decisión.

• El cuarto, hace referencia a la procedencia de la impugnación, lo cual se concreta en el ejercicio del juez de examinar si la providencia es o no susceptible de impugnación, respuesta que solo está en la ley. En efecto, el legislador ha considerado que algunas providencias no son susceptibles de impugnación como acontece con el decreto de pruebas de manera oficiosa (artículo 180 del C. de P.C.), la que resuelve las solicitudes de aclaración (artículo 309 del C. de P.C.) y en materia de procesos concursales la que decreta la apertura de un proceso concursal (artículo 93 de la ley 222 de 1995).

La providencia impugnada desató un recurso de reposición que se formulara por la concordada y algunos acreedores contra el Auto 410-020450 del 5 de diciembre de 2002, por el cual esta Superintendencia calificó y graduó los créditos de la sociedad ANDALUCIA S.A. C.I., por lo cual se hace necesario analizar este aspecto, en atención a la regla del artículo 348 del C. de P. C., aspecto éste que será analizado enseguida.

 

El inciso tercero del artículo 348 del C. de P.C. establece: "... El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos."

 

En el caso materia de estudio es claro que la providencia recurrida desató una reposición y por ello en principio no sería susceptible de reposición. No obstante, y como quiera que dicha regla no se aplica cuando la nueva providencia contiene puntos no decididos en la anterior, se hace imperioso precisar este último aspecto.

 

En primer lugar debe el Despacho señalar que la ley no ha definido qué debe entenderse por puntos no decididos o nuevos, lo que impone acudir a lo expresado por la jurisprudencia y la doctrina.

Antes de tal ejercicio conviene señalar que toda providencia judicial tiene varias partes a saber: el funcionario que la profiere, la fecha en que se profiere, una relación de hechos, la parte motiva y la parte resolutiva. Es importante precisar que es la parte resolutiva la que contiene el parecer del juez en relación con el asunto sujeto a su consideración, en otras palabras, en ella se establece si el juez accede o no a las peticiones que le han sido formuladas. Si bien es necesario que la lectura y estudio de esta parte se haga conjuntamente con la parte motiva, la cual contiene las razones que sustentan lo decidido, permitiendo así su adecuado entendimiento, es importante advertir que la decisión está sólo en la parte resolutiva y no en la motiva. Llama de manera especial la atención el Despacho en el sentido de señalar que el inciso tercero del artículo 348 del C. de P.C. hace referencia a que "... contenga puntos no decididos en el anterior...", lo cual significa que los puntos nuevos habrán de hallarse en la resolución y no en la motivación.

Ahora bien, estando claramente determinado que los puntos nuevos son aquellos que aparecen en la parte resolutiva por primera vez, procede examinar frente a la impugnación si hay o no puntos nuevos en la parte resolutiva, que conduzcan al juez a rechazar por improcedente la impugnación o a asumir su estudio de fondo.

La Concordada centra su impugnación en cuanto a la no concesión del recurso de apelación que interpusiera contra el proveído de calificación y graduación de créditos y solicita en subsidio copias para recurrir en queja. Al respecto habrá de decirse, que la impugnación en este caso procede, como quiera que la negativa al recurso de apelación solo aparece en el auto que resolvió los recursos, por tanto, el Despacho puede ocuparse del análisis de fondo referente a la concesión del recurso de apelación.

1. La Ley 510 de 1999 y la Ley 446 de 1998 no son aplicables al trámite del concordato

 

En atención a que el censor edifica su reparo en la aplicación de la ley 446 de 1988 con la modificación introducida por la ley 510 de 1999, disposición que no es aplicable al trámite del concordato, tal como en detalle se expuso en la providencia recurrida, a título ilustrativo el Despacho efectuará algunas consideraciones en relación con las competencias asignadas a la Superintendencia de Sociedades en materia jurisdiccional.

 

De conformidad con el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política, excepcionalmente algunas autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales en materias precisas determinadas por la Ley.

 

Es así como en desarrollo de tal norma constitucional, el artículo 90 en concordancia con el artículo 214 de la ley 222 de 1995, otorga funciones jurisdiccionales a esta Entidad, para conocer de manera privativa del trámite de los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación, siendo claro que es en tal normatividad en la que se establece el PROCEDIMIENTO para adelantar tales procesos.

 

Por otro lado, el legislador en uso nuevamente de las facultades otorgadas en el numeral 3º del artículo 116 de la Constitución Política profiere la ley 446 de 1998, la cual se conoce comúnmente como ley de descongestión de despachos judiciales, compuesta por seis partes: En la primera de ellas se establecen normas sobre la descongestión en la justicia, la segunda parte regula la eficiencia en la justicia (familia y administrativa), la tercera: los mecanismos alternos de solución de conflictos, la cuarta: el acceso a la justicia en materia comercial y financiera y establece el ejercicio de funciones jurisdiccionales para las Superintendencias de Sociedades, Valores, Industria y Comercio y Bancaria, indicando la competencia y el procedimiento que han de seguir ante las nuevas funciones allí otorgadas; la quinta: la asistencia legal popular y la sexta regula la vigencia de la ley, derogatorias y se incluyen otras disposiciones.

 

En este orden es claro que la ley 446 de 1998 está determinada por la descongestión de los despachos judiciales y entre los ámbitos que reguló se encuentra el ejercicio de funciones jurisdiccionales a cargo de entidades administrativas: Parte IV de la citada normatividad en la que se establecen unas reglas generales y luego determina en títulos separados, los NUEVOS ASUNTOS que somete a conocimiento de cada una de las superintendencias, para posteriormente, en un título común a todas ellas y frente a los asuntos previamente asignados, establece LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO, éste último señalado en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.

 

Igualmente no queda por demás precisar como la ley 510 de 1999, que en su artículo 52 subrogó el artículo 148 citado, trata de una norma que lejos de reglar algo en relación con las funciones asignadas a la Superintendencia de Sociedades en lo que a procesos concursales se refiere, trata de una norma por la cual "SE DICTAN DISPOSICIONES EN RELACIÓN CON EL SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR, EL MERCADO PÚBLICO DE VALORES, LAS SUPERINTENDENCIAS BANCARIA Y DE VALORES Y SE CONCEDEN UNA FACULTADES".

 

Pues bien, debe tenerse claro que lo que hizo el artículo 52 fue modificar el artículo 148 de la ley 446 de 1998, ley que asignó NUEVAS competencias a las superintendencias de Valores, Bancaria, Industria y Comercio y Sociedades, asuntos éstos (es decir los señalados en la PARTE IV de la ley 446) que tienen un régimen común y propio (artículo 148 de la ley 446 de 1998).

 

Siendo concordantes con lo aquí expuesto, la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-1641 de 2000, en la que resolvió acerca de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 133, 134, 135 y 147 de la ley 446 de 1998 y 51 y 52 de la ley 510 de 2000, reconoció la existencia de otras atribuciones jurisdiccionales. En efecto afirmó:

"(...) Debe quedar claro que la posibilidad de asignar a las autoridades administrativas funciones jurisdiccionales de manera excepcional mantiene vigencia como ha sido reconocido por la Corte., A TAL PUNTO QUE LAS NORMAS ACUSADAS NO SON LAS UNICAS QUE OTORGAN FACULTADES DE ESTA NATURALEZA A LAS SUPERINTENCIAS, pues hay otras que así lo prevén, COMO POR EJEMPLO LA MENCIONADA LEY 222 DE 1995(...)"(mayúsculas nuestras).

 

Lo anterior, demuestra como la Honorable Corte Constitucional cuando estudió la ley 446 de 1998, la ley 510 de 1999 y la ley 222 de 1995, consideró que pueden varias leyes atribuir funciones judiciales a una misma Superintendencia para que bajo tal función o investidura de juez, adelante los temas asignados específicamente en cada una de ellas; más son leyes independientes y autónomas, razón por la cual la función jurisdiccional asignada en la Ley 222 de 1995 para adelantar procesos concursales, no puede confundirse con otra función jurisdiccional asignada en la ley 446 de 1998, y menos aún mezclar el procedimiento para adelantar un trámite concursal, con el procedimiento asignado para adelantar otro trámite diferente.

 

 

2. Obligatoriedad de los Procedimientos establecidos en la Ley

 

El trámite del proceso concursal, no está reglado o siquiera mencionado en la PARTE CUARTA de la ley 446 de 1998 y por ello no es posible aplicarle el procedimiento allí establecido al proceso concursal que adelanta la sociedad ANDALUCIA S.A. C.I., pues ello equivaldría a burlar allí sí el DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, SEGURIDAD JURÍDICA, entre otros postulados.

 

La Superintendencia de Sociedades obrando como juez de la República, está obligada a cumplir entre otros, con el principio de la OBLIGATORIEDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY, según el cual la ley señala cuáles son los procedimientos que han de seguirse para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que le sea permitido a los particulares, jueces o autoridades, modificarlos o pretermitirlos.

 

En este sentido, al ser las normas procesales ABSOLUTAS E IMPERATIVAS, no permiten a ningún juez de la república otorgar en favor de una cualquiera de las partes trámites adicionales o beneficios, como sucede con los recursos o medios de impugnación inexistentes, y menos aún, traer tales mecanismos de defensa no contemplados por el legislador, a través de análisis o analogías de otros procedimientos.

 

 

3. No es posible trasladar las oportunidades y procedimientos previstos en un proceso a otro totalmente distinto

La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-233 de 1997, al examinar la constitucionalidad del artículo 93 de la ley 222 de 1995, estableció que el hecho de que el proceso concursal sea de única instancia, NO DA LA POSIBILIDAD DE TRASLADAR LAS OPORTUNIDADES Y PROCEDIMIENTOS PREVISTOS EN OTRO PROCESO TOTALMENTE DISTINTO (ley 446 de 1998), con el fin de imponer al proceso concursal un trámite jamás contemplado por el legislador, a saber, la doble instancia pretendida.

Así, la citada Corte en el fallo mencionado expuso:

"(...)Ha sostenido la Corte en forma reiterada, que, por regla general, la regulación de los procedimientos en la medida en que no haya sido efectuada por el Constituyente, es labor que le corresponde al legislador, en cuyo cumplimiento está asistido por una libertad de configuración, que lo habilita para diseñar, las distintas etapas que deben cumplirse, SIN QUE RESULTE APROPIADO REALIZAR ANALOGÍAS ENTRE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS PARA EXIGIR QUE LAS OPORTUNIDADES O LAS ETAPAS PREVISTAS PARA ALGUNO DE ELLOS DEBAN, NECESARIAMENTE EXTENDERSE A LOS DEMÁS.(...)"(subrayado nuestro)

 

 

En consecuencia, yerra el recurrente al pretender hacer extensivo el artículo 148 de la ley 446 de 1998 al proceso concursal reglado por la ley 222 de 1995, y más precisamente a cualquier providencia proferida en un proceso concordatario en ejercicio de las facultades judiciales.

Por lo expuesto, la impugnación en esta parte será negada.

En cuanto a la expedición de copias, el Despacho accederá a las mismas, con la advertencia que al no existir doble instancia en el concordato, las mismas no se expiden con la finalidad propia del recurso de queja, pues éste parte del supuesto de que se trata de procesos en primera instancia, calidad que no tiene el trámite concordatario.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles,

PRIMERO.- DENEGAR el recurso de reposición interpuesto por la CONCORDADA.

SEGUNDO.- ORDENAR la expedición de copias de las piezas procesales pertinentes, en los términos expuestos en la parte motiva, en el sentido que al no existir segunda instancia en materia de procesos concordatarios tramitados por la Superintendencia de Sociedades, las mismas no tienen como finalidad en su expedición tramitar recurso de queja.

Nit. 800.162.991

Exp. 26569

Rads. 2003-03-14038 y 2003-03-017710

Trámite 95004

Cód. Dep. 410

Iniciales: M0953